문 : 20년전에 자기 소유의 토지에 무허가 건물을 건축하여 임대한 수익금으로 생활하여 왔으나 빚보증으로 건물은 무허가 건축물로서 경매신청이 없었으나 대지는 경매로 낙찰되었고, 대지를 낙찰 받은 소유자가 무허가건물이 불법이라면서 철거를 요구하고 있습니다. 이 경우에 이 무허가 건축물이 관습법상의 법정지상권이 성립되는지요?
답 : 1. 부동산 물권변동에 관하여 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.(민법 제186조, 부동산의 물권변동의 효력) 또 등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득(민법 187조)에서 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권취득은 등기를 요하지 아니하나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있습니다. 대법원 판례에서는 건물신축에 의한 소유권의 원시취득은 민법 제187조의 법률의 규정에 의한 것으로서 그 등기가 없어도 효력이 있고 미등기ㆍ무허가건물의 경우에도 동일하다고 판시(대법원 65다113판결, 1965. 4. 6. 선고)한 바 있습니다.
그런데 미등기ㆍ무허가건물의 위한 관습법상 법정지상권취득이 가능한지 대법원 판결을 보면 대지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 대지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 지상권을 취득하게 되고 그 건물은 무허가 건물이라고 하여도 상관이 없다고 판시하였는데 이 판례는 미등기ㆍ무허가건물을 자기가 축조하여 원시취득 한 경우에 관한 판례로 보입니다.(대법원 91다16631 판결, 1991. 8. 13. 선고)
2. 그러나 미등기ㆍ무허가 건물의 양수인의 지위에 관한 판결을 보면 미등기ㆍ무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다(대법원 2006다49000, 2006. 10. 27. 선고)고 하였습니다. 또 미등기 건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고 현행법상 사실상의 소유권이라거나 소유권에 준하는 사용ㆍ수익ㆍ처분권이라는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다(대법원 2005다41153, 2008. 7. 10 선고)고 판시하였습니다. 또 미등기ㆍ무허가건물을 대지와 함께 양도받아 소유하다가 대지의 소유권만이 이전된 경우에 관하여는 미등기ㆍ무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습법상의 물권이 있다고 볼 수 없다(대법원 94다53006판결, 1996. 6. 14. 선고)고 하였습니다.
3. 여 씨는 건물을 축조하여 소유하고 있었으므로 위 건물소유를 위한 관습법상의 지상권을 취득하여 낙찰 받은 토지 소유자에게 건물철거청구에 대항할 수 있을 것입니다. 다만, 토지 소유자가 대지사용의 대가를 요구하면서 법원에 지료청구를 하는 경우 여 씨는 법원의 결정에 따라 지료를 지급하여야 할 것입니다.
4. 참고로 민법에서는 지상권소멸청구권에 관하여 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데 이에 관한 대법원 판결을 보면, 법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당기간 동안 지료지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 따라서 지상권소멸을 청구할 수 있고, 판결확정일로부터 2년 이상 지료지급을 지체하여야만 지상권소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 판시(대법원 2005다37208, 2005. 10. 13. 선고)하였습니다.
관습법상 법정지상권의 존속기간은 영구적인 것은 아니며, 민법에서 지상물의 종류와 구조에 따라 지상권의 최단존속기간을 규정하고 있고 대법원 판례도 있음을 참고하시기 바랍니다.
