문
인계면이 고향인 손씨는 3년전 부산광역시로 이사를 가면서 30년 된 조부모 묘지 2기와 15년 된 선친의 묘지 1기 등이 있는 임야를 묘지를 이장한다는 등 아무런 조건이 없이 매도했던 바, 최근에 임야 소유자가 산지를 개발한다며 이장할 것을 요청했다. 이에 대처할 방법은 어떤 것이 있는지요.
답
가. 타인의 토지 위에 묘를 쓸 수 없는 것이 원칙이지만 ①토지 소유자의 승낙을 받고 분묘를 설치한 경우 ②타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우 ③자기소유 토지에 분묘를 설치한 후에 타인에게 양도한 경우가 있을 수 있습니다.
나. 위 가항의 ①의 경우에는 문제될 것이 없지만, 위 ②의 경우에는 소유자의 승낙을 얻지 않고 설치하였다고 하더라도 20년 이상 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하고 있는 경우와 위 ③의 자기 소유 토지를 타인에게 양도하면서 분묘를 이장해 가지 않는다는 조건과 이장에 관한 아무런 말이 없이 매매가 이루진 경우에는 그 토지를 점유하는 부분에 분묘기지권이 성립되는 바 이를 관습법상의 법정지상권이라고 합니다.
다. 문의하신 부분에 대하여 30년(소유자가 이장을 요청할 때는 33년임)된 조부모님의 묘지 2기는 이미 위 나 항의 ②의 경우에 해당하여 분묘기지권이 성립되어 이장하지 않는다고 하더라도 법률상 문제될 것이 없는 부분이고, 선친의 묘지는 15년(소유자가 이장을 요청할 때는 18년임)이므로 관습법상 법정지상권을 취득하지 못하여 이장에 응하여야 할 것으로 사료됩니다.
라. 여기서 주의할 것은 조부모님의 묘지에 대한 토지사용료를 지급하여야 하는 문제이나 대법원 판례는 사용료를 지급할 필요가 없다고 하며, 분묘기지권의 토지 사용 범위는 분묘를 설치하는 면적 20㎡를 포함하여 분묘 자체와 분묘기지 주위의 일정범위까지를 인정하고 있어서 이 부분도 토지를 무상으로 사용할 수 있다는 취지입니다.(대법원 94다 37912판결, 대법원 94다 15530판결)
마. 아버님이 돌아가신 후 나중에 어머님의 묘소를 쓰기 위한 가묘상태에는 분묘기지권이 발생되지 않을 뿐만 아니라 분묘기지권을 가진 묘지라도 다른 사람의 묘를 이장하거나 합장하는 것은 허용되지 않으며(대법원 95다 29086 판결), 분묘가 평장되거나 암장된 경우에는 분묘기지권을 취득할 수 없습니다.(대법원 96다 14036 판결)
