문
유등면이 고향인 변씨는 선순위 근저당권설정등기(포괄근저당권으로 채권최고액 1억원이나 실제 남은 차용금은 8000만원, 시가는 약 1억3000만원 정도)된 아파트를 보증금 5000만원에 임차기간을 2년으로 한 부동산임대차계약을 체결하고 주민등록 전입하고 부동산임대차계약서는 서귀포등기소로부터 확정일자를 받아 두고 거주했다.
약 1년후, 아파트 소유자인 임대인이 위 금융기관으로부터 추가로 신용대출금 5000만원을 차용하였는데, 현재 경매가 진행 중에 있다. 추가로 받은 신용대출금도 선순위 근저당권설정등기에 포함되어 임차보증금을 다 받을 수 없다고 하는데 이런 경우에 임차보증금 전부를 받을 수 있는 방법은?
답
1. 근저당권설정등기는 장래에 발생되는 증감ㆍ변동하는 불특정다수의 채무를 담보하는 것을 목적으로 하는 것으로 그 피담보채무를 발생시키는 계속적 거래관계로 보통 당좌대월 계약이나 차용금대출인 경우가 많다고 할 것입니다.
2. 보통 금융기관이 관행적으로 사용되는 근저당권설정계약서에는 그 피담보채무로서 근저당권설정당시의 차용금 채무뿐만 아니라 기타 각종원인으로 인해 장래 금융기관에 대하여 부담하게 될 모든 채무까지 담보한다고 부동문자로 기재되어 있고, 이와 같이 피담보채권을 발생시키는 기본적인 거래관계조차 특정하지 아니하고 채권자가 채무자에 대하여 취득하는 모든 채권을 담보하는 근저당권을 “포괄근저당권”이라고 합니다.
3. 포괄근저당권에 관하여 대법원 판례(2001다 12430판결, 2003. 4. 11. 선고)에 의하면 “은행과 근저당권설정계약서에 그 피담보채무를 특정하지 아니하고, 그 범위를 현재 및 장래에 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 경우, 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로, 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자가 채권자에게 추가로 부담하게 된 연대보증채무까지도 그 피담보채무에 속한다고 보아야 하고, (중략) 근저당권설정계약서의 문언에 따라 피담보채무의 범위에 추가로 부담하는 연대보증채무 및 신용카드채무자가 포함된다”고 한 사례도 있습니다.
4. 또 다른 대법원 판례(2005다 22565 판결, 2005. 7. 28. 선고)는 “근저당건설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 해석함이 원칙이지만, 그 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우 (중략) 위 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다고 하여, 별도의 신용보증서를 담보로 하는 대출금채무는 위 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는다.”고 한 사례도 있습니다.
5. 위와 같이 대법원에서는 두 가지 상반된 판례가 더 있으나 지면상 소개하지 못한 점을 양해하여 주시기 바랍니다.
근저당권의 담보 범위에 관하여 근저당권설정계약당시의 제반사정 즉, 위 임대인과 금융기관 사이의 대출금채무와 다른 채무의 각 성립경위 등 근저당권설정계약체결경위, 대출관행, 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계, 다른 채무액에 대한 별도의 담보확보여부 등 여러 사정에 비추어 위 신용대출금이 근저당권의 피담보채무에 포함되는 지 여부를 개별적ㆍ구체적으로 결정하여야 할 것 등이 판단하여야 하는바, 위 사안에서 임차인 변씨의 확정일자 후에 신용대출 받은 5천만 원은 선순위 근저당권의 채권최고액 1억원의 범위 내에서 선순위로 배당 받을 수 있을 것으로 보며, 이 사건 아파트가 경매로 인하여 선순위근저당권채권최고액과 임차보증금 및 경매집행비용을 초과할 경우에는 위 변씨는 손해를 보지 않지만 만약 위 금원에 미달할 경우에는 경매대금에서 일부를 받고 나머지는 별도의 소송에 의하여 임대인에게 받아야 할 것으로 보입니다.
6. 또한 이 사건의 변씨가 임차한 건물이 제주도로 보이므로, 최우선 변제받을 수 있는 소액임차인의 범위(2010. 7. 21. 개정)는 4000만원 이하로 최우선변제액은 1천4백만원 이하 인 바, 이를 초과한 임차보증금으로는 소액임차인으로서 최우선변제를 받을 수 없음도 안타까운 현실인 것 같습니다.
