문 : 쌍치면 출신인 저는 강원도 동해시에서 건축업을 하는데, 그곳 토박이인 건축주 김 씨의 부탁으로 2층 단독주택 50평을 2억원에 건축하기로 건축공사계약서를 작성, 계약당일에 계약금 5000만원을 받고 기성고 50% 때에 중간 지급금으로 5000만원을 받았습니다. 잔금 1억원은 건축 준공검사 후 은행대출을 받아 지급하기로 하여, 건축공사 완공 후 준공검사를 받는 등 의무를 다했습니다. 건축주 김 씨는 건물소유권 보존등기와 동시에 농협에서 1억원을 대출받았는데 급히 쓸 돈이 있다며 1주일만 기다려 달라고 사정하므로 별 의심 없이 1주일을 기다려 보았으나 연락이 되지 않아 신축한 건물의 등기부등본을 떼어보니 소유자 명의가 제3자인 소씨에게 넘어가 있어서 알아보니 김 씨가 연대 보증한 친구의 빚을 피하려고 외삼촌인 소씨에게 소유권을 넘긴 사실을 알게 되었습니다. 이 경우에 법적으로 채권을 확보할 수 있는 방법이 있는지요?
답 : 1. 민법 제406조(채권자 취소권) 제1항에서 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있고, 다만 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그렇지 않다고 규정하여, 악의의 채무자에 대항하는 채권자보호를 위한 ‘채권자취소권’을 규정하고 있습니다. 대법원 2001다81870판결(2002. 3. 29. 선고)에서 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권을 요건으로 하며, 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있으므로, 채무자에게 채권자를 해하는 의사가 있더라고 수익자가 그 사실을 알지 못한 때에는 채무자의 행위를 취소할 수 없을 것입니다.
2. 대법원 2007다63102 판결(2009. 3. 26. 선고)에서 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자가 법률행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 안다는 것이고 이것은 의도나 의욕을 의미하는 것이 아니라 단순한 인식으로 충분하며, 결국 사해의사란 공동담보부족에 의하여 채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하는 것이며, 이러한 인식은 일반채권자에 대한 관계에서 있으면 충분하고, 특정채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아닙니다.
3. 민법 제108조(통정한 허위의 의사표시)에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 하고, 이러한 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으며 대법원 78다226 판결(1978. 4. 25. 선고)에서는 특별한 사정없이 동거하는 부부간에 토지를 매도하고 소유권이전등기를 마치는 것은 이례(異例)에 속하는 일로서 가장매매로 추정하는 것이 경험칙에 비추어 타당하며, 대법원 97다50985 판결(1998. 2. 27. 선고)에서 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권대상이 되고, 채권자취소대상권 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시요건을 갖춘 경우에는 무효라고 하였습니다.
4. 따라서 위 사안에서 특별사정이 없는 한, 위 김 씨가 그의 외삼촌 소씨에게 매매형식으로 소유권을 이전한 것은 변제회피의 목적으로 한 사해행위이거나 통정허위의 무효행위로 보이므로, 건축업자 노 씨는 위 김 씨와 위 소 씨를 공동피고로 하여 위 김씨에 대하여는 공사대금청구소송을 제기함과 동시에 위 소씨에 대하여는 위 매매계약 취소를 청구하여 소 씨 명의의 소유권이전등기를 말소시키면서 이 부동산에 대한 강제집행을 하면 구제받을 수 있는 방법이 있겠습니다.
또 다른 방법은 위 김 씨와 소 씨가 통정하여 허위로 부동산의 소유권을 이전한 경우라면 그 소유권이전은 무효라고 하여야 할 것이므로 건축업자 노 씨는 위 김 씨의 채권자로서 채권자대위권을 행사하여 위 소씨의 소유권이전등기 말소를 청구하여 원상회복시킨 후 그 부동산에 강제집행 할 수도 있을 것입니다.
