문 :동계면 출신 (갑)씨는 인천시 동구청 앞에 있는 상가 건물의 전세권자 (병)씨에게 금5천만원을 빌려주고 전세권에 대하여 근저당권을 설정하였는데 그 전세권의 존속기간이 지나도 갚지 아니하므로 위 전세권에 설정된 근저당권을 실행하려고 하는데 어떤 방법이 있는지요?
답 : 1. 민법 제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권)에서 전세권을 저당권의 목적으로 할 수 있음을 규정하고 있습니다. 그리고 민법 제342조(물상대위)에서 담보물권의 물상대위에 관하여 질권은 질물의 멸실ㆍ훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사 할 수 있고, 이 경우 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정하고 이 규정을 저당권에도 준용(민법 제370조)하고 있습니다.
2. 전세권의 존속기간 만료 후 그 전세권에 설정되어 있던 저당권의 효력에 관하여 대법원 2005다47663 판결(2008. 4. 10. 선고)에서는 우리 민법상 저당권은 담보물권을 목적으로 할 수 없으므로 전세권에 대하여 저당권이 설정 된 경우 그 전세권이 기간 만료로 종료되면 전세권을 목적으로 하는 저당권은 전세권 설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸된다고 했고, 그 경우 저당권을 실행하는 방법 및 그 실행 효과에 관하여 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행 할 수 없게 되고(대법원 2006다 29372, 29389 판결, 2008. 3. 13. 선고), 이러한 경우에는 저당권목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나(별도의 집행권원이 필요한 것이 아님), 제3자가 전세금 반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고(민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여), 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다고 규정(민법 제370조, 제342조 단서)한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자 보다 우선변제를 받을 수 있다고 하였습니다.
3. 대법원 2008다 65396 판결(2008. 12. 24. 선고)에서 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우, 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있으며, 그와 같이 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기초하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었더라도 그 전부명령은 유효하다고 하였습니다.
4. 위 사안에서 (갑)씨는 (병)씨의 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 전세권부 근저당권을 행사할 수 있을 것이며, 이러한 압류 및 추심명령 또는 전부명령과 같은 법적절차를 거치지 아니하고 위 상가 건물 소유자에게 직접 전세금 반환청구를 할 수는 없다 할 것입니다. 그러므로 전세권의 존속기간 만료 후 (갑)씨가 아무런 법적조치를 취하지 않고 있는 동안 위 상가 건물 소유자가 (병)씨에게 전세금을 돌려주고 나면, (갑)씨는 위 상가 건물 소유자에게 그 전세금의 반환을 청구할 수 없게 될 것입니다.
