문 : (갑) (을) (병)은 고등학교 동기동창인 바, 5년 전에 (병)이 은행에서 장기사업자금 5000만원을 차입하기 위해 동기동창인 (갑)과 (을)에게 부탁해 인감증명서와 인감도장을 받아 대출을 신청하는 과정에서, (갑)를 주채무자로 (을)과 (병)를 연대보증인으로 하여 대출을 받아 원금과 이자를 최근까지 불입하다가 (병)의 회사가 부도가 나서 연체가 되어 (갑)에게 독촉이 와서 (갑)은 그 내용을 알게 되었고, 대출 당시 주채무자가 (병)에서 (갑)로 바뀐 사실을 잘 알고 있는 (을)는 대위 변제한 후에 (갑)에게 구상금청구소송을 제기했는바, 이런 경우에 (갑)의 (을)에 대한 책임범위는 어떻게 되는지요?
답 : 1. 형식상 주채무자가 실질적 주채무자를 연대보증 한 경우 다른 연대보증인의 구상권에 관하여 대법원 2007다75648(2008. 4. 24. 선고) 판례를 보면,
1-1. 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 제3자가 자신의 명의를 사용하도록 한 경우에는 그가 채권자인 금융기관에 대하여 주채무자로서의 책임을 지는지 여부와 관계없이 내부관계에서는 실질상 주채무자가 아니면 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 주채무자로서의 구상의무를 부담한다고 할 수는 없고.
1-2. 그 연대보증인이 제3자가 실질적 주채무자라고 믿고 보증을 하였거나 보증 책임을 이행하였고, 그처럼 믿은 데 제3자에게 귀책사유가 있은 경우에는 제3자가 연대보증인에 대하여 주채무자로서의 전액 구상의무를 부담해야 하고,
1-3. 형식상 주채무자가 실질상 주채무자를 연대보증 한 것으로 인정할 수 있는 경우 또는 형식상 주채무자와 연대보증인 사이에서 실질상 주채무자의 채무상환을 각기 연대보증한다는 취지의 양해가 있었고, 형식상 주채무자는 이를 부담하지 않기로 하는 특약이나 그러한 취지의 양해가 있는 경우라면 형식상 주채무자는 연대보증인에 대하여 아무런 구상의무를 부담하지 않는다고 하였습니다.
2. 대법원 98다22451 판례(1999. 10. 22. 선고)에 의하면
2-1. 실질상의 주채무자, 연대보증인, 형식상의 주채무자 3자 사이의 실질적인 법률관계에 비추어 형식상 주채무자가 실질상 주채무자를 연대보증 한 것으로 인정할 수 있는 경우, 그 형식상 주채무자는 공동보증인 사이의 구상권 행사 법리에 따라 연대보증인에 대하여 구상의무를 부담하고,
2-2. 구상권 범위 산정의 기준이 되는 부담 부분은 그에 관한 특약이 없는 한 균등한 것으로 추정된다고 하였으며, 연대보증인이 자신의 출재로 채무자를 대신하여 주채무를 변제하면 채권자가 주채무자 및 다른 연대보증인에 갖고 있던 채권(원채권) 및 담보권이 연대보증인에게 법률상 당연히 이전되지만, 변제자 대위는 주채무를 변제함으로써 주채무자 및 다른 연대보증인에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로, 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사범위는 구상권의 범위로 한정된다고 하였습니다.
3. 따라서 위 사안에서도 (을)는 (갑)에게 대위변제한 채무 2분의 1 한도에서 구상권을 행사 할 수 있음에 그친다고 할 것입니다.
4. 참고로 대법원 2004다27440, 28504 판결(2004. 9. 24. 선고) 판례를 보면,
4-1. 공동보증은 통상의 보증과 마찬가지로 주채무에 관하여 최종적인 부담을 지지 아니하고 전적으로 주채무의 이행을 담보하는 것이고(민법 제428조), 공동보증인은 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 그 출재한 금액에 불구하고 주채무자에게 구상을 할 수 있는 것이므로(민법 제441조 제1항, 제444조)
4-2. 채권자에 대한 관계에서는 공동연대보증인이지만 내부관계에서는 실질상 주채무자인 경우에 다른 연대보증인이 채권자에 대하여 그 보증 채무를 변제한 때에 그 연대보증인은 실질상의 주채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있지만, 실질상 주채무자인 연대보증인이 자기의 부담 부분을 넘어서 그 보증 채무를 변제한 경우에는 다른 연대보증인에 대하여 구상권을 행사할 수는 없다고 하였습니다.
