<문> 풍산면 출신인 신씨는 부산광역시 해운대구에서 활어횟집을 경영하기 위하여 황씨 소유 건물에 전세보증금 2억원에 월세 100만원을 매월 말일에 지급하기로 하는 전세계약서를 작성하고, 계약금으로 3000만원을 계약당일 지급하고 중간지급금으로 7일 이내에 1억원을, 30일 이내에 잔금 7000만원을 지급하기로 하는 약정에 따라, 계약당일 계약금과 중간지급금 합계 1억3000만원을 지급했습니다. 신씨는 잔금을 지급하기 하루 전에 부동산등기부등본을 발급받아보니 전세계약일(계약금과 중간지급금을 받은 날) 다음날 제3자에게 채권최고액 3억원의 근저당권설정등기를 해 준 사실을 발견했습니다. 따라서 신씨는 건물소유자 황씨에게 위 근저당권설정등기를 말소하던지 아니면 위 전세보증계약금의 배액인 6000만원과 중간지급금 1억원을 합한 1억6000만원을 반환하여 줄 것을 요구했으나 이렇다 할 답변없이 시간만 보내고 있습니다. 이런 경우에 위 신씨가 취할 방법은 무엇이 있습니까. 위 황씨 소유건물의 시가는 약 4억원 가량이고 위 전세계약서를 작성할 때에는 선순위 저당권설정 등이 없었습니다.
<답>
-전세금담보능력 초과하여 제3자에게 저당권 설정하면 배임죄 해당.
-처분금지 가처분 후 전세보증금 반환 소송 및 형사 고소(배임죄) 필요.
1. 「형법」제355조(횡령, 배임) 제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.
그런데 이와 관련한 대법원 93도2206호(1993. 9. 28.선고) 판례를 보면, “배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 피해자와 주택에 대한 전세권설정계약을 맺고 전세금의 중도금까지 지급 받고도 임의로 타에 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 전세금 반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이 발생되었다고 보여 진다면 위 등기경료행위는 배임죄를 구성한다”라고 하였으며, 또 다른 대법원 74도1635판결(1975. 7. 8.선고)에서 “피고인이 갑에게 전세권설정등기를 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 채권자 을에게 채무담보를 위한 가등기를 경료 하였다면 그때 갑에 대한 전세권설정을 위태롭게 한 상태를 야기시켜 그와 같은 손해를 가하였다 할 것이므로 배임죄가 성립된다”고 설시한바 있습니다.
2. 위의 경우에 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우, 그러한 행위가 모두 배임죄가 되는 것은 아니고, 전세금반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이 발생되었다고 보이는 경우에만 배임죄가 성립된다고 할 것이어서 그러한 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 근저당권설정 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져 보아야 합니다.(대법원 2008도9213판결, 2009. 9. 24.선고)
3. 따라서 위 황씨가 위 신씨로부터 전세금의 중도금까지 지급받은 상태에서 시가 4억원 정도의 전세목적물인 주택 및 그 대지에 제3자에게 채권최고액 3억원인 근저당권을 설정해주었고, 그로 인하여 위 신씨의 전세권의 담보가치를 위태롭게 하는 상태를 야기하였다고 볼 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 위 황씨에게는 배임죄가 성립될 것으로 보입니다.
4. 위 전세권을 설정할 위 황씨 소유의 건물에 대하여 위 황씨가 양도, 담보가등기, 설정 등 처분제한행위나 또 다른 제3자로부터 가압류 등 물권을 제한하는 집행을 당할 때를 대비하여 전세권설정등기를 원인으로 한 처분금지 가처분을 곧바로 신청하여 권리를 확보한 후에 전세보증금 반환 본안소송과 형사 고소하는 등 조치를 취하는 것이 좋을 것으로 사료됩니다.
